RESUMO
O presente artigo tem como objetivo principal analisar a possibilidade de guarda compartilhada nos casos de residência dos genitores em cidades diversas.
Inicialmente, trataremos das características principais da guarda compartilhada, tendo como enfoque os princípios do melhor interesse da criança e do adolescente e da proteção integral.
Analisaremos o entendimento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema da guarda compartilhada como modalidade obrigatória em nosso ordenamento jurídico.
Trataremos, também, da diferenciação entre a guarda compartilhada e a guarda alternada.
Após, analisaremos a possibilidade de fixação de guarda compartilhada nos casos em que os genitores possuam domicílios em cidades distintas, segundo o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial número 1878.041-SP, julgado em 25 de maio de 2021, e como as práticas colaborativas podem ser utilizadas nestes casos.
Palavras-chave: guarda compartilhada; proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente; responsabilidade conjunta; comunicação permanente; avanço tecnológico; cidades; estados e países distintos; práticas colaborativas.
ABSTRACT
The main objective of this article is to analyze the possibility of shared custody in cases where parents reside in different cities.
Initially, we will address the main characteristics of shared custody, focusing on the principles of the best interests of children and adolescents and full protection.
We will analyze the understanding of doctrine and jurisprudence on the subject of shared custody as a mandatory modality in our legal system.
We will also deal with the differentiation between shared custody and alternate custody.
Afterwards, we will analyze the possibility of establishing shared custody in cases where the parents have domiciles in different cities, according to the current understanding of the Superior Court of Justice in Special Appeal number 1878.041-SP, judged on May 25, 2021 and how the Collaborative Practices can be used in these cases.
Key words: shared custody; full protection and in the best interests of children and adolescents; joint responsibility; permanent communication; technological progress; cities; different states and countries; collaborative practices.
1) INTRODUÇÃO:
Nancy J. Cameron nos ensina que:
“Manter contato com os pais, desde que ambos sejam adequados, é importante para o desenvolvimento das crianças, independentemente de sua idade. Há sim evidências substanciais de que as crianças são mais propensas a atingir seu potencial psicológico quando capazes de desenvolver e manter relações significativas com ambos os pais, vivam os dois juntos ou não. Um laço firme com os dois pais parece proteger as crianças. É particularmente importante lembrar-se disso quando os advogados ajudam os clientes a desenvolver planos de parentalidade para bebês e crianças pequenas. Compartilhar o tempo com ambos os pais, que envolve um corte transversal de experiências de criação (hora de dormir e de acordar, brincadeiras e rotina, alimentar, consolar e acalmar) é importante para todas as idades)”.
A guarda consiste no exercício do poder familiar e da responsabilidade em relação aos filhos.
Nas palavras de Maria Helena Diniz, é “dever de assistência educacional, material e moral a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência física e o pleno desenvolvimento psíquico. “
A guarda compartilhada foi inserida no Direito Brasileiro com a vigência do Código Civil de 2002 (artigos 1583 e 1584). Entretanto, embora houvesse previsão, a sua aplicação não era obrigatória.
A Lei 11.698/2008 alterou os artigos 1583 e 1584 do Código Civil, referentes à guarda compartilhada, e após grandes discussões sobre as vantagens da mesma, foi aprovada a Lei 13.058, lei de guarda compartilhada obrigatória, que entrou em vigor, em 22 de dezembro de 2014.
Desta forma, a Lei 13.058/2014 alterou os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil de 2002 com o intuito de proporcionar ao menor a oportunidade de convívio com ambos os genitores, após o divórcio.
1) GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada possui a característica principal do compartilhamento das responsabilidades sobre o filho. De acordo com Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva:
“Na guarda compartilhada, ambos os genitores participam igualitariamente da educação e de todos os deveres e direitos perante a prole. É a solução que privilegia os laços entre pais e filhos. Nessa espécie, ambos os pais mantém a guarda dos filhos após a dissolução da comunhão de vidas no casamento ou na união estável, ou mesmo em casos de filhos havidos de relação que não seja uma entidade familiar, de maneira que ambos mantém a responsabilidade pela tomada de decisões”.
A guarda compartilhada possui como vantagens: a) priorizar o superior interesse da criança e do adolescente; b) prestigiar o poder familiar em sua extensão e igualdade de gênero; c) garantir a continuidade das relações da criança com os pais; d) respeitar a família enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma; e) diminuir as disputas passionais.
O parágrafo segundo do art.1584 do Código Civil, com a nova redação dada pela Lei 13.058/2014, assim dispõe:
“Quando não houver acordo entre e a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”
Podemos concluir da redação do referido dispositivo legal, que apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, quais sejam: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar.
Quando um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor, obviamente, não será concedida a guarda compartilhada.
A incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar também configura óbice à guarda compartilhada (como nos casos de absoluta inaptidão para o exercício da guarda, através de decretação judicial nos casos de suspensão ou perda do poder familiar).
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.1878.041-SP, julgado em 25 de maio de 2021, “a guarda compartilhada revela-se, em regra, como a modalidade mais adequada para a preservação dos interesses do menor, sobretudo em hipóteses em que não há uma relação harmoniosa entre os genitores”.
3) OS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NAS QUESTÕES ENVOLVENDO A GUARDA COMPARTILHADA
Os princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente, contemplados pela Constituição Federal de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente são informadores do Direito da Infância e da Juventude.
O artigo 227 da Constituição Federal declara ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar, à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A doutrina jurídica da proteção integral adotada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente assenta-se nos seguintes princípios:
• A criança e adolescente como sujeitos de direito.
• A criança e adolescente como destinatários de absoluta prioridade.
• Respeito a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Sobre o princípio da proteção integral, Guilherme de Souza Nucci nos ensina:
“Além dos direitos assegurados aos adultos, afora todas as garantias colocadas à disposição dos maiores de 18 anos, as crianças e os adolescentes disporão de um plus, simbolizado pela completa e indisponível tutela estatal para lhes afirmar a vida digna e próspera, ao menos durante a fase de seu amadurecimento”.
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente está inserido no ordenamento jurídico pátrio e deve ser consagrado em todas as decisões que versam sobre a guarda dos menores e dos adolescentes.
A guarda exclusiva era consequência do sistema que privilegiava os interesses dos pais em conflito e da investigação de culpa pela separação. Hoje, “nem o interesse dos pais, nem o do Estado pode ser considerado o único interesse relevante para a satisfação dos direitos da criança”.
Desta forma, a criança passou a ser considerada protagonista, sendo verdadeiro sujeito de direitos, devendo seus interesses serem assegurados com prioridade pelo Estado, pela sociedade e pela família, em todas as situações que lhe dizem respeito.
Neste contexto, a guarda compartilhada mostra-se, em regra, como a forma mais adequada para a preservação dos interesses do menor, sobretudo em hipóteses de inexistência de relação harmoniosa entre os genitores.
4) A PEREMPTORIEDADE DA GUARDA COMPARTILHADA
De acordo com a redação expressa do parágrafo segundo do art.1584 do Código Civil de 2002, “ quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”. (grifo nosso)
Após alteração legislativa promovida pela Lei 13.058/2014, que esclareceu que a guarda compartilhada não seria apenas prioritária ou preferencial e sim obrigatória, a doutrina e a jurisprudência fixaram o entendimento de que a guarda compartilhada é modalidade de guarda peremptoriamente fixada pelo Poder Judiciário sempre que os genitores se apresentarem aptos ao exercício do poder familiar e desejarem exercer o múnus.
Neste sentido, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nas seguintes decisões:
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. NÃO DECRETAÇÃO. POSSIBILIDADES.
Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058/2014).
Controvérsia: dizer em que hipóteses a guarda compartilhada poderá deixar de ser implementada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil.
A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo “será” não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção – jures tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art.1.584, § 2o, in fine, do CC).
IV. A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada, quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial, no sentido da suspensão ou da perda do Poder Familiar. Recurso conhecido e provido”. (RECURSO ESPECIAL N. 1629994/RJ.
Relatora Ministra Nancy Andrigui Terceira Turma, julgado em 06.12.2016. STJ).
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE. Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058/2014). Controvérsia: dizer se a animosidade latente entre os ascendentes, tem o condão de impedir a guarda compartilhada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil. A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo “será” não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção -jure tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2o, in fine, do CC). Recurso conhecido e provido)”. (RECURSO ESPECIAL N.1626495/SP. Relatora, Ministra Nancy Andrigui,Terceira Turma, julgado em 15.09.2016 STJ).
5) DIFERENÇAS ENTRE A GUARDA COMPARTILHADA E A GUARDA ALTERNADA
Após estas premissas, analisaremos a possibilidade de fixação de guarda compartilhada nos casos em que os genitores possuam domicílios em cidades distintas, estados ou até mesmo, países distintos.
Inicialmente, há que se fazer uma diferença entre a guarda alternada e a guarda compartilhada. Na guarda compartilhada, o exercício do poder familiar é conjunto, sendo as decisões pertinentes aos filhos, tomadas por ambos, pai e mãe. Já na guarda alternada, o exercício do poder familiar é alternado em períodos diversos entre os genitores.
Em relação à residência, também há diferença, uma vez que na guarda compartilhada o filho menor tem uma residência principal, enquanto na guarda alternada ele possui duas residências. Na guarda compartilhada, mesmo que a custódia física esteja com um dos pais, os dois possuem autoridade legal sobre o menor.
6) A POSSIBILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA QUANDO OS GENITORES RESIDIREM EM CIDADES, ESTADOS OU ATÉ MESMO, PAÍSES DISTINTOS E A UTILIZAÇÃO DAS PRÁTICAS COLABORATIVAS NESTES CASOS.
A questão sobre o fato de os genitores residirem em cidades, estados ou até mesmo, países distintos, ser ou não um óbice à fixação da guarda compartilhada, foi, recentemente, levada ao Superior Tribunal de Justiça.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.1878.041-SP, julgado em 25 de maio de 2021,“com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos”.
O fato de os pais terem responsabilidade conjunta pelas decisões relativas aos filhos não significa que os filhos venham a ter duas residências, já que pode ser fixada uma única, conforme o melhor interesse da criança, dependendo da localização da residência dos genitores, de sua disponibilidade de tempo e da rotina dos pais e filhos.
De acordo com o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“Assim, é imperioso concluir que a guarda compartilhada não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário, sendo certo, ademais, que dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo
entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.
… Portanto, não existe qualquer óbice à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados ou até mesmo, países diferentes. (RECURSO ESPECIAL N.1878.041-SP, julgado em 25 de maio de 2021).
Sobre o tema, deve-se, considerar, que da própria redação do parágrafo terceiro do art.1583 do Código Civil, verificamos a possibilidade de os genitores possuírem domicílios em cidades distintas na guarda compartilhada:
“Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.” (parágrafo terceiro do art.1583 do Código Civil de 2002).
As questões envolvendo a guarda dos filhos podem ser resolvidas através das práticas colaborativas.
As práticas colaborativas podem ser definidas como “método de negociação interdisciplinar, voluntário, não adversarial e extrajudicial de resolução de controvérsias, adotado pelas partes e pelos profissionais contratados por meio de um termo de participação, que prevê a negociação com transparência, a não litigância e retirada de equipe”.
As práticas colaborativas representam uma nova abordagem para lidar com conflitos, centrada nas pessoas, propiciando um ambiente seguro para o diálogo, com apoio de profissionais de diferentes disciplinas (advogados, profissionais da saúde mental, especialistas em crianças e adolescente, neutro financeiro, bem como outros especialistas que se façam necessários) a fim de permitir que as decisões tomadas ao longo das negociações sejam baseadas em informações claras e adequando-se à realidade de cada envolvido.
Os participantes da negociação colaborativa são os protagonistas do processo, recebendo o suporte dos profissionais envolvidos para a construção da solução que melhor lhes atendam.
Na adoção de práticas colaborativas para questões de guarda, faz-se necessário que os advogados possam ajudar seus clientes a desenvolver planos de parentalidade para os filhos, levando-se em consideração a criação do laço firme com os dois pais, visando a proteção da criança.
Em casos de genitores que residam em diversos estados, cidades ou países, o diálogo proporcionado pelas práticas colaborativas torna-se primordial para a definição de regime de convivência dos filhos, uma vez que proporciona uma responsabilidade compartilhada em relação aos mesmos.
7) CONCLUSÃO:
A guarda compartilhada possui a finalidade de corresponsabilidade e igualdade na tomada de decisões pertinentes aos filhos. Desta forma, não há qualquer óbice para ser escolhida pelos genitores, através de utilização das práticas colaborativas ou decretada pelo juiz, quando os pais residirem em cidades, estados ou países diversos, uma vez que as decisões podem ser tomadas a distância.
Com o avanço da tecnologia, verificamos a possibilidade de contato virtual instantâneo, com visualização de imagens entre os interlocutores, o que permite a comunicação permanente entre os genitores e estes com seus filhos.
Nas palavras de Paulo Lobo, “essa comunicação fluente e permanente, sem rigidez de horários, contribui muito mais para a formação afetiva e cognitiva da criança do que os episódios periódicos de visitas”.
Os advogados colaborativos podem ajudar seus clientes a definir objetivos, identificar interesses comuns e gerar soluções criativas, considerando as características peculiares de cada família. Assim, o simples motivo de os genitores residirem em cidades distintas não é apto a justificar o afastamento da guarda compartilhada.
8) BIBLIOGRAFIA
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NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. 3. Ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
RECURSO ESPECIAL N.1878.041-SP. Relatora Ministra Nancy Andrigui Julgado em 25 de maio de 2021. STJ.
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RECURSO ESPECIAL N. 1626495/SP. Relatora, Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 15.09.2016 STJ.
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